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中华法的政治机理——基于秦汉与古罗马时期的比较视角
发布时间:2022-07-01 20:54:55 来源:ob欧宝娱乐在线登录 作者:ob欧宝娱乐app下载地址

  关键词:中国社会科学;中国社会科学杂志社;中华法;政治权力结构;秦汉;古罗马;比较法律史

  内容摘要:秦汉时代与古罗马两大帝国相关状况的比较显示,“法”的差别与政治权力结构密切相关。

  关键词:中国社会科学;中国社会科学杂志社;中华法;政治权力结构;秦汉;古罗马;比较法律史

  摘要:在中华法律文明定型的重要历史阶段,秦汉时代建立了典型的集权体制,并通过集中调配资源和强势国家理念,对“法”的形式渊源、施行方式、侧重领域及司法标准等方面产生深刻影响。与同时代的古罗马相比,可看出二者形成了迥然不同的各自特点。两大帝国相关状况的比较显示,“法”的差别与政治权力结构密切相关。这种以历史为试验场的解释性比较可能超越中西法律比较的东方主义,更深刻地描述和理解中国的法与传统,并解释法与其他社会要素的关系。

  中国传统法有何特质?又因何形成?这是中国法学理论的基础性问题,也是百余年来实践领域挥之不去的理解难题。

  近代以来对中国法的研究中,以西方法为参照系,一方面认识到中西方的类型化差别,另一方面也普遍存在基于差别对中国法的负面评价。在韦伯式的法类型体系中,中国法属于实质理性型。昂格尔的官僚法、滋贺秀三的行政型司法、寺田浩明非规则型—公论型法等概括,是以西方为参照、对中国法类型化的重要理论。同时,近代以来的西方视野中,中国法往往作为一个他者和反面角色:帝制中国缺乏产权保护,民事法也付之阙如、至少相当贫弱;司法确定性不足,裁判结果受制于长官权力和法律以外的道德等因素,在理想类型上不属于、也无法发展出形式理性的法,基本属于“人治”。因此,在近代西方法的对比下,中国法成为异类或另类。这一认识被中国学界广泛接受,也建构起批判帝制中国法落后甚至虚无(lawless)的基本立场。近年来,这种现象已引起一定反思。

  在实践领域,一个多世纪前,中国在外力作用下开启了法制转型,以期实现与世界接轨;40余年来,中国重启法制改革,但中国的法治道路自有特色,与西方并不相同。当下的中西对话、特别是官方交流和表达中,双方都在强调“法”和“法治”,但双方并未在同一概念前提下交流,于是普遍出现郢书燕说,形成误读、曲解和矛盾;加上更复杂的其他因素背景,使对话和理解出现困难。

  同时,对于中国传统法状况的成因,社会经济的传统视角已不能充分解释中西相侔的经济发展水平何以未能产生类似的法观念和制度;基于文明早期国家形成差别的文化解释则一定程度上类似基因决定论,也未能充分展示此后社会发展过程中文化的作用机理。因此,如何更具有主体性和建设性地理解中华法及其背景,是不可绕行的时代之问。

  探讨中华法的特质,本文试图通古今之变、究政法之际、辨中外之异。通古今之变,立基于历史视角。特色的形成有其历史过程,并非一蹴而就。“……二千年来之政,秦政也”;汉承秦制,奠定中国帝制时期律令体制和法观念的基础。因此,秦汉时代可作为探讨中国传统法及政治权力结构的关键和代表性时代。本文以秦汉为中心,个别部分上溯先秦、以明其源。究政法之际,重视政治视角的分析。政治权力结构是基本的政治要素,包括集权和分权两种基本形态。本文力图从该视角解释中华法各种特征形成的原因,并展示政治权力结构对法产生影响的机理。辨中外之异,注重比较的方法。制度特质的探讨需要借助外在参照系,并可藉以对假设的因果关系进行验证。鉴于中西比较的重要意义,也基于同时代的罗马与秦汉的疆域、人口和经济发达程度相当,适合作为制度比较的对象。同时,古罗马不同历史时代的政治权力结构具有不同特点,可用以验证政治权力结构变化对法的影响。比较的基本路径是以秦汉的集权体制与法的关系为中心,通过探讨自变量——秦汉(集权)、罗马共和(分权,从公元前8世纪罗马建城至公元前27年屋大维建立元首制)、元首制(分权—集权中间期,从屋大维统治期至3世纪末戴克里先时代)、君主制(准集权,从戴克里先建立四帝共治体制至东罗马帝国优士丁尼时代)——与因变量“法”的各要素变化,尝试建构和说明其间可能存在的因果关系,揭示法的制约因素及其作用机制。

  中国传统政治权力结构是典型的高度集权官僚体制。随着秦汉帝国的建立,集权官僚体制在中国确立和固化。相形之下,古罗马政治分权的特色显著,虽在帝国时代逐步弱化,但依然余绪不绝。

  秦汉集权体制的基本特征,是地方上逐步形成长官集权和负责制,对地方的控制权集中于中央政府,在中央由君主全权掌控。这一体制通过庞大的官僚系统来运行和管控,在秦代初步成型,并在汉代不断发展完善。里耶秦简记载了秦始皇三十四年(前213)湖南迁陵县完备的官僚机构设置及其各自职能,可见一斑。官僚范围逐步扩大,秦和汉初的官府低级人员以类似服役的方式计日取酬;到西汉后半期,他们开始获得定额年禄、被纳入官员系列。在前代爵制基础上,官僚等级制度日臻成熟。在权力分配上,秦代和汉初郡级采用分工制衡体制,到汉中期权力已集于郡守,确立地方长官集权体制。汉武帝时期强化上计制度和察举制度,郡守和国相对属县控制明显增强,在地方治理中逐步居于主导地位。通过官僚体系的管控,权力集中于皇帝之手。“汉代行政运作极少绝对客观、超然、制度性的依据。一切取决的关键,究其终极,乃在人主的心意。”

  古罗马的政治权力结构在不同时代有所变化。在共和时期的典型分权体制下,政治运行基础是贵族精英群体主导和控制下的民众参与,具有治权的执法官可以互相否认对方判决,形成权力的分立和制衡。到帝制前期的元首制时代,权力结构呈现中间性特点,一方面逐步出现集权倾向,另一方面分权特色依然广泛存续。当时行省分为元老院行省和元首行省,分别由元老院和元首任命管理官员,权力并不独掌于君王。地方相当程度上自治、地方权力具有多元结构。对行省的统治中积极依靠当地上层人士,治理的具体方式及自治的程度具有因地制宜的特征。由中央任命的官员主要限于行省层级且数量有限。许多城市拥有自治权,中央任命的官僚只是监督和辅助城市事务,并不深度干预和直接控制。行省总督通过巡回审判在各地受理案件和处理行政事务,但由于资源所限,涉及的区域和频度都很有限,案件审理主要依靠基层法院。如果行省总督滥用权力,其卸任时地方可派员在元老院对其提起控诉,或通过行省民众大会向皇帝提出申诉。同时,各地模仿罗马的民众议会—元老院—执政官权力结构模式,形成了分权多元的地方治理架构。尽管实际运作中的侧重程度不同,但各地普遍出现了标准化的地方性法规、类似的地方议会和任期制的地方长官。以伊比利亚半岛为例:虽然起源于不同的初始形式,但在数百个城市,殊途同归地形成了类似的地方治理架构。

  在罗马帝制后期的君主制阶段,与秦汉制度相比,其权力结构属于准集权形态,二者存在相当程度的类似性。具体而言,都有终身在位的专制君王,中央派出的地方长官异地任职,且任期有限,在地方治理方面采取中央治官、地方治民的上下分治体制,其央地关系结构都被归属于“大陆型帝国”体制。

  不过,在权力结构及其运行的具体层面,二者的权力集中程度仍有明显差别。首先,秦汉与古罗马的皇帝在名号、权力来源与性质、权力与地位移转、与人民、与社会文化传统的关系等方面存在相当区别。其次,在地方治理中,秦汉的郡县没有古罗马的地方议会和选举,完全受制于中央指派的官员。古罗马地方的基层执法官则完全来源于本地,并具有世袭性质。而且,汉代官僚的规模远远超过古罗马,达到12万余人,而罗马君主制时期的最高值仅3万余人。鉴于二者人口总体相当,其对比度一目了然。最后,也是至关重要的,古罗马通过官僚体系进行集权型治理的经验相对不足。在君主制时期,皇帝大幅度增加官僚、扩张其权力,更深入全面地直接管理城市,逐步破坏了城市自治,但并未形成对官僚的有效监督机制,因此腐败泛滥,管理能力低下,对帝国的衰亡有直接影响。

  秦汉集权与古罗马相对分权的不同政治权力结构,在历史渊源上基于中国的天下国家观念与古罗马城市国家理念的差别,也是两大帝国不同形成路径的结果。秦的统一建立在各国集权政治的基础上,经汉儒大一统认同的思想力量固化,奠定中国此后政治形态基本特质。古罗马的扩张则是将罗马城市国家的分权体制复制推广,并为这些城市国家群提供边境的军事屏障以构筑帝国;君主制时期虽然试图强化集权,但缺乏完备的官僚系统和意识形态支持,并未达到汉帝国的政治集权程度,直至帝国分裂和衰亡。

  不同的政治权力结构对“法”及其运行产生作用,主要通过社会资源的不同分配方式以及引导不同的国家行为理念。前者是经济范畴,后者主要是意识形态范畴。

  如何在社会治理的过程中进行资源分配、用于维护秩序和解决纠纷,这是任何社会的共同问题。为实现法的社会功能,本质上必须解决政府和社会其他成员及组织之间如何分配有限资源、这些资源又通过怎样的机制运行和使用的问题。对于国家主导的资源份额及其侧重投入的领域和方式,不同的政治权力结构下会有不同的安排,并因此对“法”产生重要影响。

  在资源分配方面,在集权体制下,国家运用强大的政治权力集中调配各种资源,用以承担在法的运行各环节由国家主导而产生的巨大负担。

  一方面,秦汉帝国通过中央财税体系来支持数量庞大的官吏薪资等政府运行的支出。与帝制时期的罗马帝国相比,此项开支是后者的两倍甚至三倍。罗马共和末期及元首制时期的地方自治状况反映了对地方资源的倚重,因为地方人士担任官职都不领受中央的薪俸,而且通常还要出资承办公共活动等各种事务。古罗马虽然具有与汉朝相仿的国家财政规模,但60%—65%不得不用于军事开支,对行政官员和地方公共事务的投入都大幅少于汉朝。这种状况到君主制时期也并未改变。

  另一方面,秦汉国家还通过建立系统的徭役制和刑徒制等机制,使政府获得充分的资源。其中,劳役刑制度既是法律机制的有机组成部分,也是其运行的重要资源保障。里耶秦简记载了秦代迁陵县仓曹管理下隶臣妾的数量及其所从事的劳役分工情况,司空曹也管理不少刑徒、分配其从事各种工作。一个县级官府就有四五千人的庞大刑徒群体供其役使,当时国家权力所集中的人力资源规模可见一斑。刑徒可成为供政府役使的丰富人力资源,这是秦代创设各种劳役刑的重要目的。当时各种刑罚以劳役刑为纽带,都可纳入劳役刑这一基轴的体系,并沿袭至汉代,经过文帝等改革,废除肉刑、导入刑期制,转变为以劳役刑为主体的刑罚体系。这使政府能有效获得大量由其主导的低成本人力资源。在汉代,各种劳役刑仍然大量使用。文帝的刑期制改革,某种意义上可被理解为在官有劳动力已经过剩的背景下减少政府财政压力的配套举措。同时,秦汉时代对各种逃亡人、包括逃避官府工役责任及相关身份都设置了严厉的处罚。当然,在冷兵器时代,对刑徒的管控需要政府的大量投入,反过来也会促使国家必须掌握更多的资源来保障机制运行的顺畅与安全。反观同时代的罗马,共和时期的刑罚仅有罚金和死刑(及其替代刑驱逐法外);到帝制时期,劳役刑虽然也逐步有所使用,但并未体系性地作为公共事务的支持力量,其经济作用从属于惩罚性的目的。劳役刑并未大规模持续推行,恐怕与古罗马的资源配置能力和政府事务需求都有关联,因为分权体制下政府不具备大批量管控刑徒的资源投入能力,也没有集权政府利用大量刑徒的需求。

  同时,在国家行为理念方面,集权体制与能动型国家的观念和机制密切关联,并影响司法的运作。

  在集权体制下,能动型的强势国家理念产生更深度介入社会的动力,不仅产生政策实施型的司法取向,而且催生由政府更有力管控社会的一系列机制,如对稳定社会秩序的特别重视和对信息的强大收集能力。在秦汉时代,一项颇具代表性的制度是强制要求告发劫持案件:被劫持人质的同居者若不报官,将与劫持者同罪、受到磔刑的严厉处罚,并连坐妻小。设立这一制度的背景,显然是由于人质的近亲属为保障人质的安全,可能会选择报官以外的其他方式与劫匪交涉,而国家强制其告发,以实现对治理秩序和相关信息的全面主导和掌控。

  与集权体制下的强势国家形成鲜明对比,在分权模式下,国家权力相对放任被动,倾向于积极借助各种社会资源。如后文所述,在罗马共和时期,城市国家利用各种力量和机制进行立法,并允许地方自治和立法,这套机制一直延续到元首制前期。司法中普遍由当事人自诉,当事人和辩护人在事实确认、程式设定和法律解释方面发挥重要作用,裁判权则由裁判官和社会性的承审员分担。这些机制很大程度上都反映了国家管控社会的能力、深度和动力相对不足,并对法的各个领域和环节产生深刻影响。

  不同的政治权力结构影响“法”的表现形式。汉语概念的“法”,在渊源上以国家统一制定法为中心,并在实践中成为司法的基本准据,这种特征在秦汉时代已基本定型,与罗马法具有的多元状态形成鲜明对比。

  秦汉以君主名义颁行的律令作为“法”的基本形式,具有中央统一制定法的特色。君主制定法令,经过各层级官僚而达于民众,战国已具其形,并由秦汉承续,体现为律和令。在秦代,律与令的功能并无罪名与事制的清晰区分,最大的不同在于其效力的稳定性。此前传世文献仅记载了《九章律》等少数汉律种类,近年出土文献则展现了秦汉律文丰富的篇章和内容。睡虎地秦简、岳麓秦简与张家山汉简所载秦汉时代的律名种类繁多,内容巨细无遗。至西汉前期,律典分类分层,逐步形成严整系统的完整体系。律令作为“法”的表现形式,其制定和权威都来源于君主,即西汉杜周所谓:“三尺安出哉?前主所是著为律,后主所是疏为令,当时为是,……”西汉中期,律作为具有更稳定权威性的规范,书写于3尺(周制;汉2.4尺,约55厘米)的特长简,在载体形式上获得了与儒经同样的尊崇地位;而诏令则在汉文帝初年以加长的尺一诏(1.1尺,略长于普通书简的1尺、23厘米)形式,体现出其特殊性与权威性。律令之外,西汉中期以后春秋决狱兴起,儒家经义对司法产生直接影响,但只是在功能的意义上发挥解释“法”的原则指引作用,并未获得“法”的形式。基于合意的各种协约也不能作为法源。汉代的“约”(或约束)是特定群体内的有效规范,各种形式的约(包括个人私约)可由官方根据律文规定来强制实施、作为律的外部补充,但自身不具有法源地位。

  与此相应,秦汉时代的司法普遍以律令为基本依据。律令知识是时人出仕的基本素养。秦代以法为教、以吏为师,汉代承续,通过使用富含律令术语的习字材料教学、律令摘抄和传达等方式,官员们得以掌握基本律令知识。目前传世的秦和汉初律令简牍都是随葬品,在官吏墓主的身后仍与其相伴,可见受重视的程度。儒学兴起后,西汉后期史游所撰字书《急就篇》:“官学讽《诗》《孝经》《论》,《春秋》《尚书》律令文。”这显示儒学已见重于时,而“律令文”的修习仍受到相当重视。

  与秦汉相比,在罗马共和时代及元首制时期,“法”的渊源具有丰富的多元性,到君主制时期逐步趋于统一化。在共和时代及元首制时期,罗马市民法的形式多样。除制定法外,裁判官和行省总督的告示、法学家的解释等都被纳入法的范畴。高级执法官的告示形成具有不同约束力的法,其中共和时期的裁判官作用显著。他们颁布告示,并与作为当事人法律顾问的法学家互动,通过设定程式,建构起裁判官法的有效运行机制。元首制时期,以法学家多种理论并存为表现形式的法的“论辩性”,即多元化提供符合公平正义原则的解决方案,构成法律多元性的重要内容。法学家们众说纷纭,影响力巨大,其著作中包括不少规则(regulae)汇编,官员们将其作为法律指引。公元2世纪末帕比尼安对法律渊源的定义是对当时及此前市民法发展状况的总结:“市民法来自于法律、平民会决议、元老院决议、皇帝敕令以及法学家的权威。”同时,在共和时代及元首制时期,万民法和地方法等各种法律样态与市民法并存,也体现了法律渊源多元的特色。共和时期基于自然法理念的万民法是其基本形态。随着罗马的扩张,在共和晚期和元首制时期,在被征服地区通行各种地方法。公元2世纪罗马新征服的中东地区案卷档案显示,在继承、监护和婚姻等民事案件处理过程中,形式上罗马法被遵从,但实质上当地法仍发挥作用。在基督教被全面接受之前,罗马并不抱持推广其法律制度的使命感,因此对外邦人各依其本俗法治理。至君主制时期,依托皇帝权威的成文法逐步成为基本法律渊源。经由438年《特奥多西法典》等数次法典编纂、对此前成文法和法学家理论的集成性努力,到6世纪,在优士丁尼时代的法典编纂、学说汇集和教科书编订中得以总结大成,并完全否定了法学家理论等此前其他法律形式的效力。

  集权和分权结构下的不同立法体制,直接导致“法”渊源的不同形态。中西方的这种差别在秦汉—罗马帝国时代之前就已形成。从先秦时代,商王自称“余一人”,西周君主是奉承天意、统率群宗的天子,这种具有神性的个人集权格局,在罗马的王政时代结束后,直至帝制晚期君权神化之前都未曾出现。先秦时代,除道家外,其他各家均普遍主张法自君出,“生法者君也”(《管子·任法》);“礼乐征伐自天子出”(《论语·季氏》);天子“一同天下之义”(《墨子·尚同》);“赏罚下共则威分”(《韩非子·八经》)。秦汉的集权体制进一步强化了这一理念。同时,集权体制将最优质的立法资源集结到中央政府,如萧何从被焚前的秦宫中收集的前朝立法,叔孙通、张汤、赵禹等一大批为宫廷效力的律学名家在此基础上进行高水平的统一立法活动。在此背景下,秦汉的“法”体现为中央统一制定的律令形式,而不具有古罗马的多元状况。

  不同历史时期罗马法的形式渊源印证了政治权力结构对其发展和变化的重要作用。在共和时期的分权体制下,权力和资源分散,法律形态也多元纷呈。到元首制时期,集权逐步加强,皇帝的各种命令逐步获得法律的地位,但法学家理论仍居于法律发展的主导地位。当时的皇帝高度仰赖法学家,所有的敕答被认为均出于这些专业人士之手。同时,公元2、3世纪塞维鲁(Severus)时代的这些古典法学家具有相当独立的职业理想、地位和影响力,即使供职于宫廷,也并没有听命于政府的压力。到君主制时期,随着集权体制的巩固和立法资源的集中,在法自君出、国家主导的背景下,法律发展由中央权力垄断,法律逐步法典化,司法受到严格管控。法学家的作品已无足轻重,以皇权为基础的法典编纂等立法活动成为法律发展的动力,法典、敕令和敕答等成为法学发展的代表性成果,规范逐步定于一尊,也终结了学说纷呈的局面。

  在不同政治权力结构下,“法”的执行方式有明显差别。中国传统法的施行由国家公权力主导,以刑罚为重要手段;古罗马则明显倾向于当事人自治和对抗制模式。

  秦汉的司法由国家权力主导,奠定了中国帝制时代诉讼模式的基础。有学者将中国与西欧的诉讼特色分别归纳为“父母官诉讼”与“竞技型诉讼”,强调的就是司法过程中国家公权力参与程度的对极性。从秦代开始,强调由行政管理者主导查明事实、确定罪犯和适当量刑,与此前春秋时代两造对抗的诉讼制迥然不同,审判的运作不能脱离作为行政机构的官府,并由此确立中国传统审判制度的基调。处置罪罚的刑事类案件(断狱)由官府以劾的形式启动程序。民事类案件(理讼)也有官府主导的特征和罪罚色彩。在东汉初年一起债务纠纷中,基层官员乡啬夫审问被告、制作文书上报县廷后,供词被怀疑不实,爰书遭县廷驳回,基层重新审问、记录和上报,再由县廷移文原告所在的军事机构甲渠候官,由其向原告取供。同时,当事人双方都在提供证言前受到警告,如果证言不实,将以“辞所出入罪反罪之律”和“政不直者法”进行处罚。

  罗马共和时期以当事人为主的诉讼方式与秦汉形成鲜明对比。当时罗马的民事诉讼程序启动由当事人主导,原告自行传唤被告到庭,并因此产生一系列关于合意出庭的制度安排。在程式诉讼程序中,由裁判官进行法律审,并主持当事人及其聘请的法学家相互辩论、共同设定程式,然后由承审员根据双方辩论进行事实审、并适用程式和作出裁判。刑事案件采取刑事法庭程序(quaestiones),控辩双方地位平等,被告有充分表达机会进行辩护,法庭也不能对其进行刑讯。一直到元首制初期,并无公权力侦查力量处理刑事案件,但时人并未感觉不便。

  这种情况到元首制时期逐步发生变化。两造对抗色彩逐步弱化,司法程序逐步具有更强的纠问式特征。非常审判程序(cognitio extra ordinem)不断发展,官员更多地控制审判过程,其主导权不断扩张。刑事案件中,公元初年提比留乌斯(Tiberius)时代起,法官可对被告施加刑讯;到塞维鲁时期,甚至可刑讯证人。在民事司法中,元首制时期埃及行省的法官并不总是扮演中立裁判者的角色,而是会表达强烈的态度,如训斥当事人,或威胁、甚至实际施用刑罚;而原告也会在诉状中要求给予被告各种处罚。不过,即使到君主制时期,基层的民事案卷显示,双方当事人也仍有比较充分的诉讼权利,他们通过各自律师在法庭充分表达主张,法官在律师的推动下询问当事人和证人、调查事实。

  诉讼方式的设置与政治权力结构存在密切关联。集权体制往往伴生能动型强势政府,依靠庞大的官僚体系,通过集中社会资源的方式,深度进行社会管控,倾向于建构官府主导的司法程序及诉讼文化。相对于同时期的罗马社会,秦汉官府在司法中采取更具主导性的姿态,这并非由于公权的绝对力量比同时代的罗马更为强大——汉初政局纷乱、经济凋敝,皇帝卿相自顾不暇,因而不得不奉行克制谦抑的黄老思想——而是由于在根本制度上立基于集权政治和强势政府,具有调配社会资源的更强大能力。例如,当时大量案件都要羁押当事人。与《史记·龟策列传》相印证,当时各种占卜手册《日书》中有不少卜问因狱讼被囚系者命运的内容,可见遭官府羁押状况的普遍性及引起社会关注的广泛程度。与前述刑徒制度类似,在冷兵器时代,羁押人员要耗费大量社会资源,需要通过集权体制下国家调配和集中资源的能力来实现。

  与此相对,在罗马共和时期分权体制下,政府调配资源的能力和动力都有限,司法更多仰赖当事人的主动性。直到元首制时期,埃及行省的政府连传唤当事人到庭和有效执行判决也没有充分的资源配置。不过,随着向集权体制的过渡,罗马的司法风格也逐步出现嬗变。元首制时期埃及纸草文书记载的民事案例中显示出混合式的治理风格:一方面具有罗马传统援法而治、当事人依法主张权利的特色,另一方面又体现出富含父爱主义色彩、以法官为施惠者(euergetes)或救护者(soter)的申冤模式;而后者普遍存在于罗马帝国东部和埃及地区,政府作为庇主管护地方的政治意识和社会文化广泛出现。埃及出现的这种状况,既与帝国东部的固有传统相关,也是帝制时代集权体制强化而推动国家在诉讼中主导性不断加强的一个缩影。不过,直到君主制时期,罗马的集权程度与秦汉相比仍然逊色,因此司法风格未能完全改变,至少在民事审判中仍然保留着当事人主导的特色。

  不同的政治权力结构塑造了法在施行过程中有所不同的侧重领域。秦汉因此在刑事法方面获得长足发展,古罗马则明显更偏重民事法领域。

  中国传统具有偏重刑事法的特点,这是学界通说。古罗马私法发达,刑法等其他公法部门在各历史阶段的重要程度则有所不同。从共和时代直到元首制时期,罗马都还未出现“刑法”(ius poenale, ius criminale)的概念。随着帝制的发展,特别是到君主制时期,从当时的法学家理论和立法中可以看出,罗马刑事法也逐步成熟,与秦汉相比而言,已形成民事为主、民刑兼顾的格局。

  对秦汉与古罗马法律不同侧重领域的现象,已有多种视角的解释,如文化和意识形态解释、经济解释、政治解释、功能替代解释、综合因素解释。其中,政治解释的路径可从上述政治权力结构和诉讼模式的角度进一步深入展开。

  首先,秦汉集权制下的强势国家理念对政府责任有更高的期待,国家的主动管理职责相对更高,由国家主导的刑事法覆盖范围更大。相对而言,古罗马的社会自治性强,刑事法覆盖面有限,更多争议通过民事方式解决。

  从现代视角看,某个特定社会法律施行的侧重领域,即刑事或民事的区别,应基于实体要素(调整对象)和程序要素(处理方式):刑事法处理的案件具有社会危害性,方式上由公权力主导相关程序,采用刑罚手段制裁;民事法调整的问题主要关乎私人利益,由当事人自理,采取经济赔偿等非刑罚手段。

  不过,民刑的实体要素界分并无客观恒定的标准。确定何种行为和纠纷涉及公共利益而应由国家权力介入,何种仅涉及当事人私利而可意思自治,时空不同会产生相当大的差异,主要基于国家如何定义其管理职责的边界。基于“王者之政莫急于盗贼”,盗窃是秦汉政府认为应严厉打击的不法行为,但在罗马法上却长期被归入民事类案件,“现在盗窃通常在刑事法庭进行处罚”(D.47.2.93)的表述被认为只是托名于元首制时代的乌尔比安,实际上出自更后来的人士。秦汉强势国家倾向于大范围管控和打击不法,听讼和断狱之间并无泾渭分明的界限,民事性的争端随时都可转化为罪罚性的惩办。在古罗马,共和时期的刑法主要只涉及索贿、选举舞弊、叛逆、暴力、贪污、谋杀、投毒和弑亲等严重恶性行为;到帝制时代,随着集权程度的发展,国家主导性逐步增强,一些原先归属于民事私犯的案件被纳入公犯的范畴,刑事法范围逐步扩大。

  其次,由于程序对实体的关键性影响,秦汉法的施行模式决定了其侧重刑事法的特色,古罗马则因其不同时代的司法模式而呈现出相应的风格。

  现实中,程序性的要素往往决定实体性的方面。任何案件的处理都要通过具体的诉讼机制和过程才能实现,这在早期社会尤为突出。在审判过程中更倾向于哪种力量主导、以何种方式解决冲突和纠纷:是政府公权力主导、施加刑罚,还是涉案当事人自治、寻求赔偿?针对同样的冲突、纠纷和问题,如果程序上由官府主导、以刑立威,那么邻里争鸡的细微物权纠纷就会转化为一方欺骗官府、应予刑责的公法问题;而如果法官扮演消极的居中裁判角色,则可将所有的刑事案件都拟制为个人之间的诉讼。因此,在程序性要素的决定性作用下,秦汉普遍推行的国家主导、刑威解纷的执法模式,使法呈现出刑事化的特色。与秦汉相对,罗马共和时期的当事人主导、赔偿解纷的模式决定了法的民事化风格。随着帝制时期司法中国家权力的主导性加强,罗马法逐步出现民事为主、民刑兼顾的状况。在这个意义上说,法的程序风格影响了法的实体性质。

  再次,秦汉法的国家主导模式影响了法的整体覆盖范围,进而限制了其对部分民事纠纷的干预力度;古罗马则通过社会分担成本,一度得以实现更广泛的法律治理。

  从资源耗费和配置的角度看,一个社会需要确定将哪些问题纳入“法”处理的范畴、通过国家权力介入来解决。由于社会资源的相对有限性,因此这主要不是国家权力是否足够强大的问题,而是在特定的权力结构和程序设置下如何配置资源的问题。中国帝制时期的制度安排,在许多民事性事务的规范制定和纠纷处理方面都倾向于采取退却和相对放任的态度,是因为采取国家主导的模式处理案件对基层官府是巨大负担,倒逼官方不得不放弃对一些民事细故的干预,以便将资源集中于其他问题的充分解决。

  相比而言,在古罗马某些时期,国家权力能相对做到民刑兼顾,将更多问题纳入“法”的范畴,不是因为其资源更丰富或国家调配力更强,而是由于其借助地方自治、当事人主导、承审员审判等各种官民结合的方式,使社会成员在法的运行中广泛分担诉讼的资源压力,国家权力因此能在形式上广泛、实质上浅表性地处理各类社会问题。随着君主制时期的集权强化,有限的资源无力应对庞大的社会需求,因而导致诉讼费用昂贵和效率低下。

  复次,秦汉审判的程序风格抑制了经济要素及私权诉求发挥作用的空间,限制了对民事法的重视。秦汉司法的国家主导模式使当事人地位更为平等,罪罚方式也使他们对于涉讼有更多顾虑,相应降低了对私法的需求程度。而在古罗马,基于当事人主导和民事赔偿为主的诉讼机制,不仅直接推动实体私法的发展,而且由于当事人主导下的利益驱动,经济因素得以在法律发展和具体诉讼的过程中发挥更大作用。古罗马的民事诉讼主要是有产者的事务,以案卷留存较丰富的元首制时期埃及为例,当时诉讼原告基本上来自拥有一定资产的中等阶层,案件诉因主要是财产纠纷。

  最后,中国传统民事法相对不受重视,也与集权体制下法的渊源为中央立法一元主义相关。秦汉时代进行统一民事立法的条件并不具备。当时经济、社会和技术条件下,在疆域如此广阔的大国,地方性差异明显,不可能在短时间内制定和推行切合各地状况、被普遍接受的统一规则,不能很好解决地方纠纷,反而可能为其所困,“民争于鼎”,不利于有效治理。古罗马分权体制下的法律多元主义则不受此掣肘。古罗马民事法产生于城邦时代,明确承认万民法和其他地方法的适用地位,在其领土扩张和帝制建立后,在行省并未统一施行罗马法,而是以其原则逐步改造地方法;同时,基于地方性规则的秩序也与罗马法并行不悖地延续。

  当然,强调政治权力结构对“法”的运行和侧重领域具有重要影响,并不否认和排除其他要素的作用。例如,民、刑法领域会由于自身发展或外来移植等原因发生比较明显甚至重大的变化。基于近代理性精神的兴起,欧陆刑事法不断发展成熟和法典化;中国近代以来的民法建设,从清末《民律草案》《中华民国民法典》,到《中华人民共和国民法典》出台;这些发展分别使各自的刑事和民事法从形式完备性、受重视程度、到实质内容都发生了革命性变化,也赢得了各自社会的普遍接受和认同。今天已少有人认为,欧洲刑事法不发达或中国法偏重刑法。无论是通过次生成长,还是外部植入,新发展的法律部门都可能成功实现与原系统的共生。因此,民刑事法律的结构关系并非不可改易,也并非只受政治权力结构这一个关联因素的影响。

  秦汉奠定的帝制中国集权体制下,司法的科层控制严格,容错度低,法官承担相当大的司法责任;相比而言,古罗马执法标准的灵活度相对较高,科层性控制力度弱、司法责任较小。

  秦汉中国基于统一的执法标准,设置了严格的司法责任制度。如果司法偏离标准要求,秦代对非故意的情况以“失刑”追究责任,汉代对此处以罚金。这种责任采取客观归责标准,即只要对刑罚的裁断与上级认定的标准不同,下级司法官就要承担责任、受到处罚。如果还存在故意或受赃,将承担更严重的罪责。

  古罗马的法官(包括执法官和承审员)也会因行为不当而被追究责任,但与秦汉相比,其范围、方式和程度都有所不同。首先,不存在无过错司法责任,即法官不会仅因为判罚与上级判断违逆而被追责。其次,对于过错的容许程度,在不同时期有所变化,总体上容错度逐步降低。在共和制和元首制大部分时期,通常只有收受贿赂、故意陷人于死罪和不履职参与审判等三种严重影响司法公正的情形,法官才会被追责。如果行为无明显过错、也未造成死罪后果,则不承担司法责任。从元首制后期开始,法官承担责任的过错范围逐渐扩大。根据乌尔比安对裁判官法的解释,法官如果明显偏袒、敌意或贪腐,将构成恶意欺诈(cum dalo malo),因此而作出违法裁判时需承担责任,由当事人对其主张损害赔偿。同时,因愤怒、故意无视敕令或法律而导致错判,也可能被追责。在刑事领域,公元2、3世纪的学说和法令指出,非常设刑事法庭的法官如果违背君主敕令作出判罚,将被追究罪责。到君主制时期,对法官追责的过错理由进一步扩大,公元389年的一份敕令指出,懒散懈怠、错失频出、贪财堕落、鲜廉寡耻,都可成为将法官革职惩办的理由。司法吏员的责任在这一时期也更加明确而严苛。最后,与秦汉不同,古罗马的司法责任承担方式并不都是刑罚,不少情况下法官仅承担对受损方的民事赔偿责任。到君主制时代的4世纪末,在一些特定情况下,以个人赔偿承担司法责任的方式有所改变,法官给当事人的赔偿改为收归国家财政的罚金。

  秦汉的严格司法责任与集权体制及其伴生的国家主导模式密切相关。一般而言,科层式司法结构将促使司法的标准化运行。在秦汉时代,涉案当事人并不能自行或通过辩护人在庭审过程中提出对法律的理解、质疑判决的合法性。自认有罪的辞服往往在刑讯背景下做出。对事实问题,当事人或近亲属在刑罚执行后才能乞鞫启动重审。判罚恰当与否,主要通过官僚系统内部基于统一标准的书面请示和复核等科层性管控机制加以判断。在秦汉体制下,“明主治吏不治民”(《韩非子·外储说下》),律令等成文法细密周详地列出各种罪类及逐一对应的刑罚,主要不是为普通民众提供规则指引和权利保护,而是给官僚的执法规则,以限制其裁量权。

  同时,秦汉集权体制下的审级制度和文牍主义,使司法严格责任成为可能。基于审级制度,当时的审判根据“下僚起案、上官决裁”的运行原则,事务性工作由狱吏承担,然后由长官进行总结和裁判。县、郡、中央构成严格的审级,根据律令规定对相关案件进行初审、复核和上报。对法律适用的问题存在疑问的,可请示上级、包括中央给予指导。存世的奏谳书中载有各种上报请示中央的具体事例。廷行事和奏谳书等记录中央司法意见的文本因此具有强大的指导效力,广为传播、受到重视。各级官府在司法过程中均执行严格的文牍主义。在秦代及汉初,审判一般程序包括听取供述、诘问和诊问(调查、确定和汇总事实)、鞫(确认事实)、论当(援引和适用律令),以及必要情况下的上报。秦代《封诊式》明确要求在各阶段书面记录审讯过程:先听完口供、加以记录,对其中疑点追问后再记录下来;对翻供狡辩者刑讯时,应在爰书明文记载。根据当时法律,各种请示也都采用书面方式:“有事请殹(也),必以书,毋口请,毋羁请。”在当时的经济和技术条件下,这种文牍主义从一个侧面体现了秦汉集权体制对司法的资源调集和投入程度。这些文书构成逐级审理的基础,也使追责有据可查。

  古罗马采取明显宽松的司法责任制度,可从反面说明其与政治权力结构及其诉讼模式的相关性。在罗马共和及元首制前期,分权体制及法律多元状态使法的施行标准灵活多元,法官具有相当大的自由裁量权。共和时期,裁判官有权通过告示形式创设规则;三人行刑官(tresviri capitales)可以自行决定对低层阶级群体犯罪的刑罚。当时的程式诉讼中,仅因事实或法律判断的错误,当事人不能质疑裁判、追责法官,主要是因为行使审判权的裁判者由当事人合意确定,因此不能再质疑其审判能力。到元首制初期,非常设刑事法庭的判罚由法官裁量,即使对制定法明定刑罚的犯罪,作为法官的城市执法官或行省总督都可重新裁量。在民事法领域,行省的罗马执法官也不必严格拘泥既有规则。不过,此后司法官的自由裁量权逐步缩小,司法责任趋于严格,故意违背敕令或法律将成为被追责的理由。因为集权体制加强,一方面,执法官主持的非常审判渐成主流,需要给予更多监督;另一方面,到君主制时期,科层制日益强化,通过依审级上诉等方式管控法官更加严格。至君主制时期,此前逐步建立的审级制度不断完善,可上达皇帝的上诉制度完全确立,推动法律统一化不断发展。虽然对前述有些司法责任新规则的理解及执行状况存在不少争议,但法官承担责任的事由和主体范围都有扩大之势,这与帝制时代集权趋势下君主权力扩张、法官具有更集中和主导性权力、司法标准趋向稳定统一密切相关。

  与古罗马相比,在中华文明定型的重要历史阶段,秦汉时代的“法”呈现出从形式渊源、施行方式、侧重领域,到司法责任等多维度的差别。这与各自的政治权力结构密切相关,而且各维度之间也存在直接或间接的相互影响。由于权力结构的稳定性和延续性,秦汉之法的许多特征被后世沿袭,影响深远。

  在以历史为试验场的这种解释性比较中,本文试图揭示政治权力结构和“法”这两个要素之间可能存在的关联性。当然,以秦汉与古罗马时期作为典型时代,具有不可避免的研究样本局限性。同时,政治机理也不仅限于权力结构问题,还涉及其他政治要素。此外,政治解释绝非一元论或决定论的解释。社会结构、经济方式、观念意识等其他诸多要素都会在不同程度上发挥作用,也都需要考察和探究。

  这种比较和探究可能超越传统中西法律比较的东方主义,因为无论求同或求异,都不过是西方中心主义地证明中国法确实不文明不发达,或中国法也曾经很文明很发达。目前比较的努力完全不否认法律近代化,并充分承认相当程度上引进西方制度的必要性和历史必然,但强调应以文化多元的视角,更深刻地描述和理解中国的法与传统,并解释法与其他社会要素的关系。



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